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16 de Setembro de 2021
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    Análise da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811-MC/DF à luz da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

    Sthefany Costa, Advogado
    Publicado por Sthefany Costa
    há 2 meses

    RESUMO

    A presente monografia, cuja investigação se dá na vertente da Escola Histórica do Direito, com a utilização do método de pesquisa historiográfico jurídico e da jurisprudência dos interesses e tendo como raciocínios predominantes o indutivo-dedutivo e o dialético, tem como tema central a Análise da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811-MC/DF à luz da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. A problemática que norteará todo o desenvolvimento da monografia resume-se ao seguinte questionamento: ao ser julgada improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 movida para analisar o Decreto do estado de São Paulo 65.563/21que, em seu conteúdo, limitava a liberdade religiosa materializada na realização de missas e cultos presencialmente, feriu o direito fundamental contido no artigo , inciso VI da Constituição da República de 1988? A partir disso, seu objetivo geral é analisar se a atitude do Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811, está de acordo com os direitos fundamentais da Constituição da República de 1988, levando-se em conta o contexto pandêmico e de calamidade pública. Com todas as análises feitas ao longo da pesquisa, tratando sobre o Federalismo Cooperativo, as repercussões jurídicas da pandemia e as teorias limitadoras dos direitos fundamentais, chegou-se a conclusão de que nem o decreto do estado de São Paulo nem a improcedência da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 feriram preceito fundamental, de modo que a medida restritiva materializada no referido decreto é constitucional, dado seu caráter temporário e justificado em um momento de exceção, onde o poder público de todos os níveis da federação deve tomar medidas para conter o avanço da covid-19, ainda que tais medidas venham a restringir direito fundamental, o que, como se mostrou ao longo do trabalho, é possível em virtude de sua relatividade e da restrição em comento recair apenas sobre o forum externum do referido direito fundamental.

    1 INTRODUÇÃO

    A presente monografia traz como tema central e objeto de pesquisa a Análise da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811-MC/DF (BRASIL, 2021) à luz da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, tendo como pretensão realizar um estudo entre essa temática de cunho preponderantemente constitucional, que trabalhará, mais precisamente, o artigo , inciso VI – que trata sobre o direito fundamental à liberdade religiosa -, artigos 21, inciso XVIII, 23, inciso II e 24, inciso XII – que tratam da repartição de competências -, todos da Constituição Federal (BRASIL, 1988) no sentido de se estabelecer um estudo sobre a violação ou não a preceito fundamental do direito à liberdade religiosa, quando de sua limitação pelo decreto paulista. (SÃO PAULO, 2021).

    Nesse sentido, a partir do objeto proposto surge uma indagação que norteará e motivará toda a pesquisa da presente monografia: ao ser julgada improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 (BRASIL, 2021), movida para analisar o Decreto do estado de São Paulo 65.563/21 (SÃO PAULO, 2021) que em seu conteúdo limitava a liberdade religiosa materializada na realização de missas e cultos presencialmente, feriu o direito fundamental contido no artigo , inciso VI da Constituição da República de 1988 (BRASIL, 1988)?

    A relevância do objeto encontra amparo para sua justificativa no atual contexto pandêmico vivenciado pelo Brasil, principalmente no que diz respeito ao embate de competências entre os entes federados, que deixam de lado um aspecto importante da literatura constitucional brasileira, a saber, o Federalismo Cooperativo para, em seu lugar, conceder espaço às rivalidades relacionadas a detenção de competência para legislar ou administrar determinado aspecto relacionado à pandemia da covid-19. Estados-membros e União, em específico, são os entes que mais protagonizam tal rivalidade.

    Nesse contexto, não há outra saída para a resolução e determinação da competência de cada ente, senão recorrer ao judiciário, especificamente ao Supremo Tribunal Federal, através do manejo das ações do controle concentrado de constitucionalidade, a fim de apaziguar e deixar clara a positivação da Constituição da República (BRASIL, 1988) sobre a repartição de competências, forçando, assim, um ativismo judicial.

    Desse modo, o objetivo geral da presente pesquisa é analisar se a atitude do Supremo Tribunal Federal, em sua decisão definitiva na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 (BRASIL, 2021), está de acordo com os direitos fundamentais da Constituição da República de 1988 (BRASIL, 1988), levando-se em conta o contexto pandêmico e de calamidade pública.

    No tocante à metodologia científica, para o desenvolvimento da monografia foram utilizados os seguintes meios de pesquisa: doutrinário, com os ensinamentos de autores de renome sobre o tema, a própria legislação, principalmente a Constituição (BRASIL, 1988) a fim de trabalhar artigos específicos relacionados ao tema, a consulta a sites diversos que contivessem informações sobre o tema da pandemia, assunto relativamente novo no meio jurídico, além de jurisprudências, especificamente do voto do Ministro Relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 (BRASIL, 20210), bem como a utilização da sessão virtual da referida arguição.

    Já como método de pesquisa se utilizou o historiográfico jurídico (GROSSI, 2014), a partir das lições da Escola Histórica do Direito (COSTA, 2018), uma vez que, em alguns momentos específicos da pesquisa foi necessário fazer uma retrospectiva da jurisprudência de crise do Supremo Tribunal Federal; o da jurisprudência dos interesses; conceitual, diante da exposição de vários conceitos ao longo da monografia e comparativo, pois foram consideradas, ao longo da exposição, diferentes opiniões doutrinárias, servindo de base para uma fundamentação e argumentação consistente.

    Com isso firmado, é importante destacar a estrutura do trabalho, que em sua versão final conta com cinco capítulos, sendo o capítulo segundo (Das considerações sobre o contexto pandêmico e da ausência do Federalismo Cooperativo) uma exposição geral e que busca contextualizar o leitor sobre a temática que será trabalhada, alocando-a dentro da situação de pandemia e das consequências jurídicas que esta traz ao mundo do Direito, além de tratar sobre as consequências da não adoção do Federalismo de Cooperação.

    O capítulo terceiro (Do cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental), trata sobre a referida ação do controle concentrado em específico, posto que é ela o objeto de análise da pesquisa, tratando, após, sobre o decreto paulista (SÃO PAULO, 2021) e relacionando-o à referida ação, além de fazer uma análise acerca da constitucionalidade formal da competência dos estados-membro e municípios para adoção de medidas de combate à pandemia, em contraste à União, perpassando também pela análise do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da restrição contida no decreto (SÃO PAULO, 2021) em relação ao exercício do direito fundamental da liberdade religiosa que o referido decreto restringiu.

    O quarto capítulo (Considerações sobre os direitos fundamentais na Constituição de 1988) faz uma análise dos direitos fundamentais seguindo uma linha de sua teoria geral, com embasamento doutrinário retirado das lições de Luis Roberto Barroso (2020), identificando a possibilidade de restrição a direitos fundamentais e, nessa sequência lógica, abordando as teorias interna e externa de restrição a direitos fundamentais objetivando, ao fim, oferecer ao leitor uma resposta à problemática baseada nas pesquisas da melhor literatura constitucional sobre o tema. Ainda no referido capítulo, é feita uma análise sobre a técnica da ponderação, esforço intelectual que deverá ser utilizado pelo intérprete ao se deparar com uma colisão de direitos fundamentais, fazendo, ainda, uma análise acerca, especificamente, dos parâmetros de controle do direito fundamental à liberdade religiosa.

    O quinto capítulo (Conclusão) fornece ao leitor as conclusões a que se chegou após todas as análises feitas ao longo da pesquisa, findando por considerar que ao restringir a ida a templos religiosos, o decreto paulista (SÃO PAULO, 2021) apenas limitou a dimensão externa do direito à liberdade religiosa, somando-se a isso a temporariedade de tal restrição e o contexto excepcional e de crise que a justifica, o que faz concluir que nem o decreto (SÃO PAULO, 2021) nem a improcedência da Arguição (BRASIL, 2021) ferem preceito fundamental do direito à liberdade religiosa, levando-se em conta sua temporariedade, a relatividade dos direitos fundamentais e o contexto excepcional em que tal medida e deu.

    Para concluir, é importante deixar registrado que a presente abordagem teórica objetiva contribuir para as discussões sobre o tema da repartição de competências no contexto pandêmico, bem como da importância de se trazer à baila o Federalismo de Cooperação, trazendo uma visão técnica sobre o assunto, tendo como base doutrinária, preponderantemente, as lições de Luis Roberto Barroso (2020) e o voto do Ministro Relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 (BRASIL, 2021), Gilmar Ferreira Mendes.

    2 DAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTEXTO PANDÊMICO E DA AUSÊNCIA DO FEDERALISMO COOPERATIVO

    Em tempos de crise, notadamente de crise sanitária, é imperioso se ter uma Administração Pública fortalecida e consciente de suas funções, guiada por especialistas do ramo que possam nortear o gestor da coisa pública sobre o melhor caminho a ser seguido e as medidas a serem tomadas.

    A função exercida pelo Executivo Federal, nesse sentido, mostra-se imprescindível, vez que, tecnicamente, será o responsável por dar as diretrizes gerais para o controle da situação e, sob uma análise sociológica, a maior parte da população enxerga na figura do Chefe do Executivo um exemplo a ser seguido, de modo que suas ações repercutem diretamente em parte da população que segue sua ideologia política.

    Quando tal atuação impositiva da função executiva não é exercida satisfatoriamente, consequentemente os demais entes federativos tenderão a buscar, por si próprios, soluções para as crises, notadamente a sanitária vivenciada atualmente, vez que as funções públicas não podem quedar-se inertes sob pena de incorrer em crime de responsabilidade.

    Nesse contexto, em que medidas diferentes são tomadas em cada nível da federação, sem um ponto harmônico entre si, é natural que, em nome da repartição de competências e da garantia dos direitos fundamentais – que, em alguns casos excepcionais, vem tendo seu alcance restringido em razão da Pandemia - a função judiciária seja chamada a resolver tais problemas, ensejando um envolvimento maior que o desejado do Judiciário nas questões atinentes às competências e decretações de medidas restritivas por parte dos entes, ensejando um ativismo judicial por vezes criticado, mas, que pelo contexto, se faz necessário.

    Exemplo de tal atuação judiciária no contexto pandêmico é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 (BRASIL, 2021), que dá título a presente monografia e servirá de incentivo para o desenvolvimento de todo o texto científico.

    Entretanto, para que se possa, efetivamente, analisar a citada ação, é preciso, antes, retroceder um pouco e analisar, ainda que brevemente, alguns tópicos correlacionados com o tema central da presente monografia a fim de que, assim, se possa dar ao leitor uma melhor visão do assunto abordado e apresentar o motivo pelo qual tal ação chegou aos olhos da Corte para sua análise, bem como as repercussões práticas de seu julgamento definitivo.

    2.1 DO FEDERALISMO COOPERATIVO OU DA FALTA DE COOPERAÇÃO ENTRE OS ENTES FEDERADOS NO CONTEXTO DA PANDEMIA DA COVID-19

    Com isso em mente, é imperioso analisar a repartição de competências entre os entes federativos, bem como o tipo de federalismo denominado pela doutrina como Federalismo Cooperativo. (XAVIER, 2020). Tal tipo de federalismo está materializado na Constituição da República (BRASIL, 1988) nos artigos 23 e 24 e:

    Refere-se ao modelo em que há a previsão de competências comuns ou concorrentes, de sorte que possibilita-se, por meio de condomínios legislativos, a atuação em conjunto dos entes federados. (XAVIER, 2020) (grifo nosso).

    Desse modo, a partir da leitura doutrinária acerca do Federalismo Cooperativo – como se intui da própria nomenclatura – deve haver, no mundo do dever-ser, uma cooperação, ou seja, atuação harmônica e em conjunto de todos os entes federados para aquelas matérias comuns e concorrentes dos artigos 23 e 24 da Constituição da República. (BRASIL, 1988). Tal situação, entretanto, não se consegue vislumbrar na prática.

    Nas precisas lições de Alexandre de Moraes (2013, p. 659):

    […] pelo princípio da predominância do interesse, à União caberá as matérias e questões de predominância do interesse geral [ou de seu interesse próprio], ao passo que aos Estados referem-se as matérias de interesse regional e aos municípios concernem os assuntos de interesse local. (grifo do autor).

    Tal distribuição de competência afirmada pelo supracitado doutrinador e ministro permite a harmonia, a cooperação e a coordenação entre os entes, sempre se obedecendo, como citado, à predominância do interesse, fazendo com que os entes, em união legislativa e administrativa, possam bem gerir a situação de Pandemia no Brasil.

    É nesse contexto de cooperação que o Ministro Relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 (BRASIL, 2021), aduz, em seu voto, que se trata de “Uma tragédia cujo enfrentamento requer decisiva colaboração de todos os entes e órgãos públicos e cujas consequências administrativas e operacionais são sentidas de modo ainda mais intenso pelos pequenos estados e municípios”. (BRASIL, 2021, p. 2).

    Sem descer às minúcias acerca do Federalismo de Cooperação, visto que fugiria ao escopo da presente monografia, percebe-se, como já citado supra, que a falta de tal federalismo, na prática, vem causando prejuízos não apenas para a resolução da problemática do enfrentamento da Pandemia em si, mas também fazendo surgir insegurança jurídica, o descontentamento com os governantes e o descrédito das instituições, que ao invés de envidarem esforços de forma alinhada, fecham-se em suas atribuições sem olhar a realidade em volta, que requer a união e cooperação de toda a Administração Pública.

    Assim, o que se tem, para além da Pandemia, é um confuso jogo de poderes entre os entes federativos, iniciando-se tal disputa na própria União, pessoa jurídica que, no mundo do dever-ser, deveria atuar harmonicamente e em conjunto com os demais entes da federação para, juntos, buscarem um plano harmônico de combate ao vírus. Isso, em última análise, encerraria o espírito federativo imantado pela Constituição da República. (BRASIL, 1988).

    Dessa forma, além do contexto pandêmico a corroer as estruturas do Estado brasileiro, bem como suas próprias instituições, há ainda o embate entre as funções estatais, gerando o descrédito das mesmas em seus destinatários finais, o povo. Isso se dá porque, enquanto o Judiciário faz certa determinação, do Legislativo emana uma Lei contrária àquela ao conteúdo da decisão – gerando o efeito backlash (LENZA, 2019 p. 89) - e, por fim, do Executivo Federal, surgem críticas tanto à tomada de decisão de uma, quanto de outra instituição.

    A falta de acerto entre os entes e a disputa sobre quem deve dar a palavra final quando o tema é Pandemia ultrapassa a esfera dos entes federativos – que deixou de lado importante espécie do Federalismo que compõe a estrutura do Estado Democrático de Direito, a saber, o Federalismo Cooperativo – e extrapolou para as demais funções estatais, como a legislativa e a judiciária, fazendo surgir inúmeros conflitos e decisões divergentes dos entes federados, tendo em vista a falta de regulamentação geral e eficiente por parte da função executiva federal. Isso culmina, portanto, na judicialização de assuntos dos mais diversos, a exemplo do tratado na Arguição de Preceito Fundamental 811 (BRASIL, 2021), objeto de análise da presente monografia.

    2.2 DO CONTEXTO PANDÊMICO E DAS REPERCUSSÕES JURÍDICAS

    Tecidos esses primeiros comentários sobre a estrutura atual das funções estatais e da falta de cooperação entre si, é chegado o momento de contextualizar, para o leitor, o quadro atual da Pandemia da COVID-19, sempre objetivando levá-lo ao melhor raciocínio para uma compreensão otimizada da formatação em que se desenvolve a linha de pesquisa ora proposta.

    Com isso em mente, o primeiro registro que se teve do SARS-CoV2, vírus responsável pela disseminação do novo coronavírus, é datado de 31 de dezembro do ano de 2019, na cidade de Wuhan, na China. Desde então, uma propagação em massa se iniciou ao redor do mundo. Primeiro, chegando ao continente asiático, e depois, ultrapassando fronteiras e atingindo os demais continentes e seus respectivos países, fazendo com que a Organização Mundial da Saúde decretasse Pandemia de COVID-19 em 11 de março de 2020. (MOREIRA; PINHEIRO, 2021, online).

    A nova classificação dada pela Organização Mundial da Saúde ao utilizar o termo Pandemia “se refere ao momento em que uma doença já está espalhada por diversos continentes com transmissão sustentada entre as pessoas”. (MOREIRA; PINHEIRO, 2021, online).

    Especificamente no Brasil, o primeiro caso confirmado ocorreu no dia 26 de fevereiro de 2020, sendo o infectado um homem de 61 anos que mora em São Paulo e, em viagem à Itália, adentrou ao Brasil. (OLIVEIRA; ORTIZ, 2021, online).

    Passado mais de um ano desde a decretação da Pandemia pela Organização Mundial da Saúde (MOREIRA; PINHEIRO, 2021, online), bem como do registro positivo do primeiro caso de infecção em território brasileiro (OLIVEIRA; ORTIZ, 2021, online), hoje a situação agravou-se, tornando os números de mortes e infectados alarmantes.

    Sobre a situação de mortes em solo pátrio, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, Relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 811-MC/DF (BRASIL, 2021), aduz em seu voto que:

    O Brasil – que já foi exemplo em importantes atividades de saúde pública, como, vejam só, política de vacinação – atualmente é o líder mundial em mortes diárias por Covid-19. Em números aproximados (e uso aqui os mais conservadores), temos cerca de 2,7% da população mundial, mas 27% das mortes por covid-19 que ocorrem no Planeta dão-se aqui, sob nossos olhos. (BRASIL, 2021, p. 2).

    O Ministro demonstra, no texto supra, certa frustração pela realidade pandêmica em que se vive no Brasil atualmente, como de outro modo não poderia ser. Isso por dois motivos: a um, pelo contexto pandêmico em si, que com sua força brutal já ceifou milhares de vidas de cidadãos brasileiros (e a nível mundial), a dois, pela falta de uma coordenação e organização por parte, precipuamente, da função Executiva em âmbito Federal – consequência da não observância do Federalismo de Cooperação - que apenas tardiamente, e a passos lentos, vem materializando políticas públicas que há muito deveriam ter sido tomadas com vistas a evitar a atual situação vivenciada pelo país após mais de um ano de Pandemia. Percebe-se, pois, que a Administração Pública parece não estar conectada à realidade brutal que vivencia a população do Estado brasileiro, data máxima venia.

    Sob todo esse contexto narrado de crise sanitária não vivenciada pelo Brasil nos últimos 100 (cem) anos (BRASIL, 2021, p. 2) – tendo em vista que outras Pandemias são fatos na história passada – a função exercida pelo Legislativo, materializada pelo Congresso Nacional, editou, em 20 de março de 2020, o Decreto Legislativo de nº 6 (BRASIL, 2020), reconhecendo estado de calamidade pública com efeitos até 31 de dezembro de 2020.

    Com o encerramento da vigência do referido decreto legislativo (BRASIL, 2020), dando fim ao estado de calamidade pública, sobreveio a Emenda Constitucional nº 109 de 2021 (BRASIL, 2021), alterando vários dispositivos constitucionais e do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (BRASIL, 1988), incluindo outros dispositivos na Constituição da República (BRASIL, 1988) e, em seu artigo 167-B, restabeleceu o estado de calamidade pública de âmbito nacional, de modo que, pela segunda vez, no período de pouco menos de um ano, foi necessário se fazer uso de uma das ferramentas do sistema constitucional de crises.

    2.2.1 Do sistema constitucional de crises

    Em período de crise sanitária e econômica, e em razão das medidas restritivas de combate ao novo coronavírus, recomenda-se aos cidadãos que fiquem em casa a fim de evitar a propagação do vírus. De outro lado, o Estado, ainda que confusamente e sem a observância do conteúdo do Federalismo Cooperativo, tenta encontrar meios de enfrentar tal período pandêmico.

    Desse modo, é inegável, em todos os termos, que se vive em um período de crise, seja ela sanitária, econômica, social, institucional ou de governo. Para contextos como esse, a Constituição da República (BRASIL, 1988) traz, em seu arcabouço jurídico, o que a doutrina convencionou chamar de Sistema Constitucional de Crises (SILVA, 2020, p. 775), também apelidado de “Válvulas de Panela de Pressão” (VAZ, 2020, online), sistema de proteção da Constituição (BRASIL, 1988) para com o Estado brasileiro no qual, quando decretada alguma de suas medidas, gera um contexto de legalidade extraordinária, posto que foge à ordinariedade do equilíbrio constitucional. (COSTA, 2020).

    Acerca do Sistema Constitucional de Crises tem-se que:

    [...] foi construído com o intuito de retomar a estabilidade em casos de tumulto institucional. São medidas excepcionais modeladas para situações de crise, como meios de resposta a determinadas anormalidades, restritas a certos locais e períodos. Por isso, regem-se pelos princípios da necessidade e da temporariedade. (VAZ, 2020, online) (grifos nossos).

    Dentro desse Sistema Constitucional de Crises a doutrina elenca, primordialmente, o Estado de Defesa, o Estado de Sítio e a Intervenção Federal, todos com previsão constitucional (BRASIL, 1988). Entretanto, há outros dois institutos integrantes desse sistema: a mobilização nacional, prevista no artigo 84, inciso XIX da Constituição da República (BRASIL, 1988) e o estado de calamidade pública de âmbito nacional, previsto no artigo 84, inciso XXVIII e artigo 167-B da Constituição da República (BRASIL, 1988), instituído pela Emenda constitucional de nº 109 de 2021. (BRASIL, 2021).

    Nesse sentido, a localização geográfica do Estado de defesa e de sítio encontra-se no Título V da Constituição da República (BRASIL, 1988) que cuida da “Defesa do Estado e das Instituições Democráticas”. (BRASIL, 1988). Já a Intervenção Federal situa-se no Título III que trata da Organização do Estado. (BRASIL, 1988).

    É importante enfatizar a mudança de paradigma ocorrida com a promulgação da vigente Constituição (BRASIL, 1988) em contraponto às Constituições passadas, especificamente a de 1967 (BRASIL, 1967) e a Emenda Constitucional de 1969. (BRASIL, 1969).

    A defesa do Estado, nesse sentido:

    É defesa do território contra invasão estrangeira (arts. 34, II, e 137, II), é defesa da soberania nacional (art. 91), é defesa da Pátria (art. 142), não mais a defesa deste ou daquele regime político ou de uma particular ideologia ou de um grupo detentor do poder. (SILVA, 2020, p.774 e 775).

    Faz-se importante fazer tal diferença de paradigmas devido à história recente do Brasil, que sob o manto da justificativa de defesa do Estado viveu períodos de exceção nos quais o país era comandado de forma ditatorial e arbitrária ao bel prazer do Chefe do Executivo.

    Com a promulgação da Constituição de 1988 (BRASIL, 1988), o constituinte originário teve como finalidade, nesse assunto, dar um fim à utilização arbitrária de tais mecanismos de defesa do Estado, condicionando-os a existência de situações taxativamente previstas nos respectivos artigos. Ademais, com essa mudança de paradigma, Aricê Moacyr Amaral Santos (1989, p. 33) afirma que há dois princípios informadores do denominado Sistema Constitucional de Crises, sendo o princípio da fundante necessidade e o princípio da temporariedade, sem os quais se teria, a um, arbítrio, e a dois, ditadura. Daí porque a observância de tais princípios na atual conjuntura constitucional se mostra de extrema importância.

    Flávio Martins (2019, p. 2006 e 2007) elenca outros princípios que, somados aos dois já citados, tornam os mecanismos do Sistema Constitucional de Crises menos vulnerável a arbítrios e mais robusto. O citado doutrinador adiciona os princípios da excepcionalidade, da taxatividade, da proporcionalidade, da determinação geográfica, da publicidade, da sujeição a controles e da legalidade. (MARTINS, 2019, p. 2005 a 2009).

    É especialmente nas características da fundante necessidade, da excepcionalidade e da temporariedade, bem como nas demais já citadas, que se voltam os olhares críticos e reflexivos acerca especificamente do Decreto estadual 65.563/2021 (SÃO PAULO, 2021) de São Paulo, objeto da Arguição de Preceito Fundamental 811 (BRASIL, 2021), que pretendia, no pleito autoral, ver decretada a inconstitucionalidade do artigo , inciso II, alínea ‘a’ do referido diploma legal, que possui a seguinte redação: “Artigo 2º - As medidas emergenciais instituídas por este decreto consistem na vedação de: II - realização de: a) cultos, missas e demais atividades religiosas de caráter coletivo”. (SÃO PAULO, 2021).

    Assim, à luz dos princípios que regem os institutos do Sistema Constitucional de Crises e sob o contexto de Pandemia que se vive, bem como da decretação de calamidade pública de âmbito nacional, há que se observar, tecnicamente, o acerto ou não da decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal acerca da liberação, para estados, Distrito Federal e municípios decidirem sobre a abertura de templos religiosos, devendo-se analisar, sob a perspectiva da teoria dos direitos fundamentais, se a decisão tomada pela Corte feriu ou não tais direitos.

    2.2.1.1 Do estado de calamidade pública de âmbito nacional

    Em decorrência da decretação do estado de calamidade pública através do Decreto Legislativo nº 6 de 2020 (BRASIL, 2020) devido à Pandemia causada pelo alastramento do vírus que ocasiona a COVID-19, tal instituto componente do Sistema Constitucional de Crises ficou em evidência no sistema jurídico brasileiro, ganhando contornos novos e suscitando discussões acadêmicas quanto às consequências práticas de sua adoção.

    Construindo o desenho do arcabouço jurídico que regula a calamidade pública, tem-se que, atualmente, tal instrumento é regulado pelo Decreto de nº 10.593 (BRASIL, 2020) que “Dispõe sobre a organização e o funcionamento do Sistema Nacional de Proteção e Defesa Civil e do Conselho Nacional de Proteção e Defesa Civil e sobre o Plano Nacional de Proteção e Defesa Civil e o Sistema Nacional de Informações sobre Desastres”. (BRASIL, 2020). Tal Decreto traz importantes definições acerca do instituto da calamidade pública, conceituando-o, em seu artigo 2º, inciso VIII como:

    situação anormal provocada por desastre que causa danos e prejuízos que impliquem o comprometimento substancial da capacidade de resposta do Poder Público do ente federativo atingido ou que demande a adoção de medidas administrativas excepcionais para resposta e recuperação. (BRASIL, 2020) (grifos nossos).

    O desastre, por seu turno, é definido como “o resultado de evento adverso decorrente de ação natural ou antrópica sobre cenário vulnerável que cause danos humanos, materiais ou ambientais e prejuízos econômicos e sociais”. (BRASIL, 2020).

    Assim, infere-se, do próprio texto legal, que se trata de situação excepcional, demandando dos entes federativos de todos os níveis a adoção de medidas também excepcionais e condizentes com a intensidade da gravidade ocasionada, autorizando, pois, “a necessidade de atitudes mais veementes para a superação deste quadro” (PEREIRA, 2020, online), tudo dentro da legalidade, embora seja um quadro de legalidade extraordinária, como afirmado supra.

    Interessante notar a identificação da definição trazida no diploma legal (BRASIL, 2020) com o conceito de força maior ensinado por Maria Helena Diniz (2011, p. 140), que assim o define: “fato jurídico natural extraordinário, sem intervenção da vontade humana que produz efeitos jurídicos no ordenamento pátrio”. Tais efeitos, de fato, vêm sendo sentidos e vislumbrados diariamente no cotidiano jurídico brasileiro.

    Sobre isso, Pereira (2020, online) afirma que:

    [...] pela atual situação de crise pandêmica, o estado de calamidade pública fora ampliado em demasia, antes era um instituto diminuto em nossa Constituição Federal, com efeitos relegados ao cerne das normas de direito financeiro, entretanto, hodiernamente, é anseio de diversas outras áreas do direito público, visando a regulação extraordinária das mesmas, como: competência constitucional, incidência tributária, responsabilidade de agentes público, suspensão processual, entre outras.

    É por força dessa ampliação do estado de calamidade pública, instituto pertencente ao Sistema Constitucional de Crises e que dele atrai seus princípios acima citados, que os governos de todos os níveis da federação vêm tomando medidas restritivas de cunho duro, por vezes até a restringir, temporariamente e por motivos cientificamente justificáveis, direitos fundamentais, o que faz com que, inevitavelmente, inúmeras ações do controle concentrado de constitucionalidade cheguem à apreciação do Supremo Tribunal Federal, objetivando analisar precisamente a constitucionalidade de tais restrições dentro do contexto pandêmico e de tentativa de contenção da propagação do vírus.

    Uma das maiores consequências práticas, em termos jurídicos, da decretação do estado de calamidade pública reside na repartição de competências, notadamente na competência administrativa elencada no artigo 21, inciso XVIII da Constituição da República (BRASIL, 1988), que positiva caber exclusivamente à União “planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações” (BRASIL, 1988), na competência também administrativa e comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, prevista no artigo 23, inciso II da Constituição da República (BRASIL, 1988) que afirma caber a todos os entes federativos citados “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência” e a competência legislativa concorrente entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, elencada no artigo 24, inciso XII da Constituição da República (BRASIL, 1988) para quem é competência de todos os entes citados supra legislar sobre “previdência social, proteção e defesa da saúde”. (BRASIL, 1988).

    É precisamente nesse ponto nevrálgico das consequências práticas no tocante à repartição de competências com a decretação do estado de calamidade pública que reside a temática central da presente monografia, vez que a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 (BRASIL, 2021), que dá título à pesquisa ora realizada, tem como objeto o pedido de declaração da inconstitucionalidade de determinado inciso de artigo do Decreto nº 65.563/2021 do estado de São Paulo (SÃO PAULO, 2021), que vedava, temporariamente, a celebração de missas ou cultos em locais públicos a fim de evitar aglomerações e que será mais bem abordado em tópico posterior.

    Nesse ponto da escrita, já é possível afirmar, com base em tudo o que já foi posto até aqui, que a Administração Pública, notadamente seus entes federados, envidam esforços para deter a competência sobre a regulação das medidas tomadas para o combate à Pandemia, esquecendo-se, todavia, da harmonia legislativa que o constituinte originário a eles destinou, bem como deixando de lado o modelo do Federalismo de Cooperação, razão pela qual o Poder Judiciário, notadamente o Supremo Tribunal Federal, encontra-se com inúmeras ações do controle concentrado de constitucionalidade a fim de decidir conflitos que, sob uma análise constitucionalista, está cristalina sua resolução a partir da leitura dos supracitados artigos. Isso, em última análise, acaba por forçar a Corte a um ativismo judicial que não deveria ser desempenhado por ela e, consequentemente, proferindo decisões, em seu papel contramajoritário (LENZA, 2019), mas com vistas ao interesse público e bem estar da população, que desagrada a muitos setores da sociedade civil.

    3 DO CABIMENTO DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

    Com a promulgação da Constituição da República (BRASIL, 1988), um novo paradigma constitucional foi assentado, rompendo com os anteriores. As ações do controle de constitucionalidade, notadamente, sofreram consideráveis modificações com a inserção de alguns modelos que até então não eram previstos, a exemplo da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, da Ação Declaratória de Constitucionalidade e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. (LENZA, 2019, p. 265).

    Característica de constituições rígidas e que são guiadas pelos princípios da supremacia constitucional e da presunção de constitucionalidade das leis (BAHIA, 2020, p. 2), “o legislador constituinte originário criou mecanismos por meio dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na ‘Lei Maior’” (LENZA, 2019, p. 252), sendo tal mecanismo o controle de constitucionalidade com suas respectivas ações.

    Isso se dá porque em um Estado de Direito, onde, no centro do ordenamento jurídico, gravita a Constituição da República (BRASIL, 1988), há que se preservar a harmonia e unicidade das normas infraconstitucionais, de modo que entrem no meio jurídico apenas aquelas leis (em sentido amplo), que mantenham compatibilidade formal e material com a Constituição da República (BRASIL, 1988), devendo, portanto, ser expurgadas do ordenamento jurídico aquelas que, de alguma forma, contrariem a Constituição (BRASIL, 1988) em seus mais variados aspectos.

    Nesse contexto, levando-se em conta as ações do controle concentrado de constitucionalidade – aquele exercido por um único órgão jurisdicional, a saber, o Supremo Tribunal Federal – é chegado o momento de tratar exclusivamente da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, objeto tema da presente monografia.

    Realizando uma breve digressão histórica, Gilmar Mendes (BRASIL, 2007), citado por Flávia Bahia (2020, p. 28) afirma que:

    [...] as mudanças ocorridas com o controle de constitucionalidade brasileiro com o advento da nova Constituição não conseguiram suprir algumas lacunas ainda existentes quanto à análise: do direito pré-constitucional, da controvérsia constitucional sobre normas revogadas e ainda, sobre o controle de constitucionalidade do direito municipal face à Constituição Federal.

    Tal contexto permeado por lacunas permitiu o surgimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, com previsão no artigo 102, § 1º, da Constituição da República (BRASIL, 1988), preconizando que “A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”. Por ser norma de eficácia limitada, dependendo, portanto, de regulamentação futura para que possa vir a produzir seus efeitos, a citada arguição apenas teve a criação de sua lei regulamentadora em 1999 – sendo a Lei nº 9.882/99 (BRASIL, 1999) -, ficando em um limbo jurídico por, praticamente, onze anos. (BAHIA, 2020, p. 28). Em que pese a demora para a criação da lei regulamentadora da arguição, seus dispositivos permitem se ter maior clareza acerca do cabimento e finalidades da ação.

    Segundo Lenza (2019, p. 427) “A arguição de descumprimento de preceito fundamental será cabível, nos termos da lei em comento, seja na modalidade de arguição autônoma (direta), seja na hipótese de arguição incidental”. (grifos do autor).

    Sendo assim, a arguição autônoma está prevista no artigo , caput, da Lei 9.882/99 (BRASIL, 1999), e tem por objeto “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”. (BRASIL, 1999). Já a arguição incidental está prevista no parágrafo único do artigo 1º da referida lei (BRASIL, 1999) que “prevê a possibilidade de arguição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal (e por consequência distrital, acrescente-se), incluídos os anteriores à Constituição” (LENZA, 2019, p. 427) (grifo do autor), ademais, “deverá ser demonstrada a divergência jurisdicional (comprovação da controvérsia judicial) relevante na aplicação do ato normativo, violador do preceito fundamental”. (LENZA, 2019, p. 427) (grifos do autor).

    Ponto de grande relevância quando do tratamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental é seu caráter subsidiário, positivado no § 1º do artigo da Lei 9.882/99 (BRASIL, 1999), que dispõe que “Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”. (BRASIL, 1999).

    No tocante à legitimidade para a propositura da arguição, serão os mesmos da Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica, estando previstos, taxativamente, no artigo 103, incisos I a IX, da Constituição da República (BRASIL, 1988), bem como no artigo , inciso de I, da Lei 9.882/99. (BRASIL, 1999).

    À guisa dos esclarecimentos feitos sobre as nuances e o objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, especificamente no caso em análise, o ato do Poder Público que se buscou atacar via arguição foi o Decreto nº 65.563/2021 do estado de São Paulo (SÃO PAULO, 2021), que entendia-se ter violado frontalmente preceito constitucional fundamental.

    Da leitura da inicial autoral, os patronos, acerca especificamente do cabimento da ação no caso concreto, afirmam que o ato do Poder Público, a saber, o Decreto paulista (SÃO PAULO (2021), “inova no ordenamento jurídico, daí porque poder-se-ia entender cabível o controle concentrado de constitucionalidade via ADPF” (BOVERIO; MACHADO;VICTOR; PANNCIERI, 2021, p. 3), ademais, há o entendimento, extraído da citada exordial, que foi violado preceito fundamental, qual seja, o direito fundamental à liberdade de culto previsto constitucionalmente. (BRASIL, 1988).

    Entretanto, ponto nevrálgico no tema da arguição é o conceito de preceito fundamental, que a Lei que a regulamenta (BRASIL, 1999) não positivou, ficando, pois, a cargo da doutrina e jurisprudência definir.

    3.1 DO PRECEITO FUNDAMENTAL E DAS MEDIDAS RESTRITIVAS DO DECRETO Nº 65.563/2021 DO ESTADO DE SÃO PAULO

    Não é consenso na doutrina o conceito de preceito fundamental, elemento essencial para a completa compreensão da ação em comento. Para Bulos (2000, p. 901):

    [...] qualificam-se de fundamentais os grandes preceitos que informam o sistema constitucional, que estabelecem comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária. (grifos nossos).

    Acerca do assunto, Flávia Bahia (2020, p. 29) leciona que:

    O parâmetro de proteção da ADPF, ao contrário da ADI é mais restrito, afinal é uma arguição de descumprimento de uma porção constitucional limitada: os preceitos fundamentais. Ainda que a Lei no 9.882/99 não tenha definido exatamente o conceito de preceito fundamental, de acordo com o STF, configuraria o rol não exaustivo de preceitos fundamentais: os direitos e garantias fundamentais (art. 5o a 17), as cláusulas pétreas (art. 60, § 4o) e os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII). Uadi Lammêgo Bulos ainda acrescenta ao rol já exposto de preceitos fundamentais os relativos aos princípios fundamentais (arts. 1o e 2o) e os que regem a Administração Pública (art. 37, caput). (grifos nossos).

    Nesse sentido, infere-se que preceito fundamental, no contexto do controle concentrado, pode ser compreendido como os conteúdos constitucionais que, em razão de sua importância dentro do texto constitucional (BRASIL, 1988), devem ter seus núcleos protegidos, posto que imprescindíveis para a harmonia constitucional do sistema jurídico, daí porque sua proteção é realizada através de ação específica.

    No caso em comento, o preceito fundamental que teria sido violado com a edição do Decreto estadual (SÃO PAULO, 2021), segundo os autores da arguição, teria sido o direito fundamental previsto no artigo , inciso VI da Constituição da República (BRASIL, 1988), que pela importância ao presente estudo científico, se faz a transcrição:

    Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: VI - e inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

    O Decreto (SÃO PAULO, 2021) teria ferido frontalmente tal direito fundamental inserido na compreensão de preceito fundamental, ao dispor, em seu artigo 2º, inciso II, alínea ‘a’ que “As medidas emergenciais instituídas por este decreto consistem na vedação de: II - realização de: a) cultos, missas e demais atividades religiosas de caráter coletivo”. (SÃO PAULO, 2021).

    Entretanto, há que se esclarecer que essa não foi a única medida restritiva trazida pelo Decreto (SÃO PAULO, 2021) que, inclusive, quase que em sua integralidade, trouxe normas proibitivas das mais variadas e que pudessem, de alguma forma, causar aglomeração, tendo como objetivo principal instituir “medidas emergenciais, de caráter temporário e excepcional, destinadas ao enfrentamento da pandemia de COVID-19, e dá providências correlatas”. (SÃO PAULO, 2021). Exemplo disso está no já referido artigo 2º, inciso II, alínea ‘b’, que trouxe a proibição de “eventos esportivos de qualquer espécie” e, no mesmo artigo, em seu inciso I, positiva a proibição de:

    I - atendimento presencial ao público, inclusive mediante retirada ou "pegue e leve", em bares, restaurantes, "shopping centers", galerias e estabelecimentos congêneres e comércio varejista de materiais de construção, permitidos tão somente os serviços de entrega ("delivery") e "drive-thru"; (SÃO PAULO, 2021).

    Some-se a isso as restrições a “reunião, concentração ou permanência de pessoas nos espaços públicos, em especial, nas praias e parques”, vedação positivada no artigo 2º, inciso III do referido diploma normativo e “desempenho de atividades administrativas internas de modo presencial em estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços não essenciais”, prevista no artigo 2º, inciso IV. (SÃO PAULO, 2021).

    Ademais, todo o Decreto (SÃO PAULO, 2021), bem como as medidas restritivas nele tomadas, não se basearam em mera arbitrariedade ou discricionariedade do Chefe do Executivo estadual, ao revés, fazendo-se imperativas no contexto pandêmico em que vive o país, tanto é assim que o diploma foi criado:

    Considerando as recomendações do Centro de Contingência do Coronavírus, instituído pela Resolução nº 27, de 13 de março de 2020, da Secretaria da Saúde, fundadas em evidências científicas e informações estratégicas em saúde, que sinalizam risco potencial de colapso da capacidade de resposta do sistema de saúde no Estado de São Paulo (Anexo);

    Considerando as análises técnicas relativas ao risco ambiental de contágio pela COVID-19 conforme o setor econômico e social;

    Considerando os resultados de pesquisas origem-destino relativas ao serviço de transporte coletivo intermunicipal de passageiros na Região Metropolitana de São Paulo e a possibilidade de redução de concentração de usuários em horários específicos; Considerando o resultado da avaliação de impacto na incidência da afecção em decorrência da retomada gradual das aulas e atividades presenciais no ensino básico; Considerando a necessidade de conter a disseminação da COVID-19, de garantir o adequado funcionamento dos serviços de saúde e de preservar a saúde pública. (SÃO PAULO, 2021).

    Como se depreende de todo o exposto até o momento, feita uma análise estritamente técnica do Decreto (SÃO PAULO, 2021) ora em debate, as medidas restritivas, que vão além da vedação à realização de missas e cultos em templos religiosos, abarcando outras proibições, não trouxe, em seu teor, nenhum conteúdo discriminatório relacionado ao exercício da fé, apenas restringindo a atividade religiosa exclusivamente em templos físicos com fins de evitar aglomerações.

    3.2 DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A RESTRIÇÃO À LIBERDADE RELIGIOSA NO DECRETO 65.563/2021

    Nesse sentido, Barroso (PLENO.., 2021, online) ao fazer referência, em seu voto na citada arguição (BRASIL, 2021) ao papel que o Estado deve desempenhar dentro do contexto de liberdade religiosa, entende que a medida tomada através do Decreto (SÃO PAULO, 2021) não fere o direito fundamental à liberdade religiosa, por consequência, não atingindo preceito fundamental, dadas as circunstâncias sanitárias em que ocorreram. Assim, afirma que:

    O núcleo essencial da liberdade religiosa consiste no respeito à crença de cada um, não impedir o exercício da religião nem tampouco discriminar alguém por motivo de religião. Mas a restrição temporária das reuniões públicas, a meu ver e com todas as venias, não fere o núcleo essencial da liberdade religiosa. (PLENO..., 2021, online).

    Prossegue o Ministro afirmando que, em que pese o respeito máximo que dedica àqueles que professam suas mais diversas religiões:

    Fé e ciência são dimensões diferentes da vida. Ambas são importantes. Na esfera privada as escolhas religiosas devem ser soberanas, porém, no espaço público, deve vigorar a razão pública, os valores compartilhados por todos, e não doutrinas ou crenças particulares. (PLENO..., 2021, online).

    Nesse aspecto, faz importante diferenciação ao distinguir liberdade religiosa e liberdade de culto. Com isso, é possível, tecnicamente, uma melhor compreensão sobre qual aspecto da liberdade recaiu a restrição.

    A liberdade religiosa estaria associada ao aspecto privado e “de escolhas existenciais de todas as pessoas” (PLENO..., 2021, online), não podendo o Estado, nesse ínterim, intervir de forma alguma para privar as pessoas de exercê-la. A liberdade de culto, segundo o Ministro, seria “uma das manifestações da liberdade religiosa” (PLENO..., 2021, online), de modo que, por ser da escolha privada do individuo aderir a uma ou a outra religião, estando dentro de seu aspecto intimo, não comportaria restrições externas estatais. Assim, a liberdade de culto, por ser materialização e manifestação externa da primeira, seria o aspecto da liberdade que comportaria restrições. (PLENO..., 2021, online).

    Para ilustrar o dito acima, o Ministro faz a seguinte afirmação:

    O indivíduo pode atravessar a Avenida Presidente Vargas no Rio de Janeiro ou a Avenida Paulista em São Paulo, rezando para o seu Deus, seja lá qual for a maneira em que o conceba. Mas não pode parar no meio da rua e fazer uma cerimônia religiosa atrapalhando o trânsito, porque a liberdade e culto precisa ceder às circunstancias de outras demandas na sociedade. (PLENO..., 2021, online).

    Percebe-se, pois, que dentro das explicações do Ministro, resta cristalino o fato de que, como dito acima, não houve violação a preceito fundamental. Ressalte-se, porém, que o voto do Ministro Barroso, bem como dos demais, foi realizado dentro de um contexto de legalidade extraordinária, onde se abre mão do exercício pleno de alguns direitos fundamentais em prol da coletividade.

    É nesse contexto que se invoca o artigo 18.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 592 de 1992 (BRASIL, 1992) e que, portanto, possui força normativa na ordem interna, incorporando o bloco de constitucionalidade. O citado artigo dispõe que:

    3. A liberdade de manifestar a própria religião ou crença estará sujeita apenas à limitações previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas. (BRASIL, 1992) (grifos nossos).

    O Ministro Ricardo Lewandowski, também em seu voto na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 (BRASIL, 2021), tendo como referência o citado artigo e pontuando os elevados números de mortos e infectados pela COVID-19 no Brasil, afirma “que não há como deixar de optar pela prevalência do direito à vida, à saúde e à segurança sobre a liberdade de culto” (PLENO..., 2021, online), registrando, entretanto, que tal limitação seja pontual e temporária. (PLENO..., 2021, online).

    A exemplo do Ministro Barroso, Lewandowski traz à tona uma passagem histórica para elucidar seu ponto de vista materializado no voto e que aqui se transcreve, dado o objetivo da presente monografia:

    [...] refletindo sobre determinadas situações limites que a humanidade viveu ao longo da história, eu imaginei que a ninguém ocorreria invocar a liberdade de culto perante os tribunais britânicos para manter os templos religiosos abertos durante os bombardeios da cidade de Londres na Segunda Guerra Mundial [...]. (PLENO..., 2021, online).

    É nesse contexto de constantes bombardeios pelo vírus causador da COVID-19 que se impõe, dentro do contexto do voto, a constitucionalidade da medida restritiva tomada, na medida em que se tem, em seu conteúdo, os princípios fundantes do Sistema Constitucional de Crises, a saber: o da excepcionalidade e o da temporariedade.

    Observa-se, portanto, que os ministros, em momento nenhum, negam o direito fundamental à liberdade religiosa como um dos pilares do Estado Democrático de Direito, ao revés, em seus votos, todos deixam cristalina a posição que o exercício da fé, bem como sua liberdade, tem sobre a vida das pessoas. Como disse a Ministra Rosa Weber “não está em debate a liberdade religiosa, mas a defesa da vida.” (MIAZZO, 2021, online). A Ministra Cármen Lúcia, por sua vez, afirmou que “a cristandade é uma forma de vida e não se empenha na morte”. (MIAZZO, 2021, online).

    Em um claro tom de crítica ao exercício fraco da função exercida pelo Executivo Federal - como já destacado em momento oportuno da presente monografia - o Ministro Fachin afirmou que “Inconstitucional é a omissão que não age de imediato para impedir as mortes evitáveis, é não promover meios para que as pessoas fiquem em casa com o respeito ao mínimo existencial, é recusar as vacinas que teriam evitado o colapso de hoje”. (MIAZZO, 2021, online).

    Alexandre de Morais também demonstrou certa revolta em sua fala ao dizer que:

    Parece que estamos julgando a criminalização de religiões, perseguições, a prisão de pastores e padres. Alguns trechos [das sustentações orais] foram realmente inacreditáveis de serem ouvidos no momento em que o país chega a 340 mil mortos de Covid-19 e há um colapso da rede de saúde. (RODAS, 2021, online).

    Tal imposição do Supremo em questões atinentes às competências de outros entes federados, como se observou, está inteiramente ligada à falta de sincronização e cooperação, característicos do Federalismo Cooperativo, que deveria ter sido materializado pelas funções estatais com vistas a viabilizar o bem da coletividade, destinatário último das Leis promulgadas e decisões tomadas em sede judicial.

    Há quem não veja com bons olhos a invasão do Supremo a assuntos de competência que a Constituição Federal (BRASIL, 1988) positiva de forma cristalina, entretanto, em tempos de crise onde as funções do Estado não conseguem comunicar-se de forma amigável, é necessária e imperiosa a função judicial com vistas a regulamentar a situação e determinar o que até então se resume a conflitos de competência entre os entes federativos.

    Nesse contexto, o Supremo, além de fazer intervenções necessárias e pontuais, ainda atua em seu papel contramajoritário, muito bem delineado por Luis Roberto Barroso apud Pedro Lenza (2019, p. 85) ao afirmar que a Corte exerce “o status de sentinela contra o risco da tirania das maiorias”, evitando-se, assim, “que possam deturpar o processo democrático ou oprimir minorias”.

    Assim, com a aprovação ou desaprovação de parte da população acerca dos posicionamentos tomados pela Corte durante a Pandemia, há que se reconhecer que, em que pese o ativismo judicial que o contexto fático exige, o Supremo Tribunal Federal nada mais faz que atuar, no contexto estrito de analise da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 (BRASIL, 2021), dentro das balizas legais e constitucionais, fazendo prevalecer a vontade constitucional e exercendo seu papel contramajoritário.

    3.3 CONSTITUCIONALIDADE FORMAL: COMPETÊNCIA DOS ESTADOS E MUNICÍPIOS PARA ADOÇÃO DE MEDIDAS RESTRITIVAS NO CONTEXTO DE PANDEMIA

    A Federação brasileira, forma de Estado adotada pela Constituição da República de 1988 (BRASIL, 1988) tem, como uma de suas características, a repartição de competências que “garante a autonomia entre os entes federativos e, assim, o equilíbrio da federação” (LENZA, 2019, p. 481), permitindo a “união de coletividades públicas dotadas de autonomia político-constitucional, autonomia federativa.” (SILVA, 2020, p. 101). Tal autonomia, por seu turno, decorre diretamente da descentralização que marca a federação do Estado brasileiro, isso “significa que coexistem entes que são politicamente capazes, vale dizer, que podem estabelecer comandos normativos sobre assuntos de sua própria competência”. (MASSON, 2016, p. 519).

    A união de coletividades citada por Silva (2020, p. 101) encontra-se materializada no artigo 18 da Constituição da República (BRASIL, 1988), positivando que a “[...] República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos [...]”, de modo que cada ente que compõe o Estado brasileiro é dotado de “autonomia política limitada” (DALLARI, 1985) e são indissociáveis, posto que o direito de secessão é vedado no ordenamento jurídico pátrio, materializando o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo. (MORAES, 2003, p. 206).

    Nesse sentido, “Como todas são igualmente capazes politicamente, o que afasta a subordinação de umas às outras, caberá à Carta Maior a tarefa de distribuir, a cada ente federado, suas competências de caráter administrativo, legislativo e tributário”. (MASSON, 2016, p. 519).

    É importante, nesse momento, registrar alguns princípios atinentes à repartição de competências, posto que seu entendimento é de suma importância para a compreensão da temática aqui trabalhada. Um desses princípios norteadores da repartição de competências é o da preponderância de interesses, que informa que:

    [...] compete à União cuidar das matérias em que predomina o interesse nacional, referentes ao país na sua totalidade. Já aos Estados outorga-se os assuntos em que o interesse regional é de acentuada preponderância, restando aos Municípios aquelas matérias nas quais é marcante o interesse local, circunscrito a uma órbita bem mais restrita. (MASSON, 2016, p. 520).

    O Distrito Federal, por sua própria natureza, possui competências hibridas, tanto pertencentes aos estados-membros quanto aos municípios. (MASSON, 2016). Outro ponto importante, a saber, é que tal princípio da predominância não significa exclusividade na competência, de modo que não pode ser utilizado como justificativa para obstar os demais entes federados a adotar medidas que, dentro dos limites de suas competências, achem necessárias, adequadas e proporcionais, dentro da realidade de cada componente da federação.

    Como segundo princípio digno de nota, há o dos poderes implícitos que materializa que “dos dispositivos constitucionais que expressamente preveem atribuições aos entes federados, pode-se extrair a competência para que os entes efetivem e implementem a tarefa, valendo-se dos meios necessários para se alcançar este fim”. (MASSON, 2016, p. 521). Assim, quando, expressamente, a Constituição (BRASIL, 1988) define uma competência para determinado ente, também está a contemplar, implicitamente, a possibilidade de utilizar-se dos meios necessários para tal fim.

    Entretanto, apesar de o tema ser taxativamente previsto na Constituição da República (BRASIL, 1988) no contexto de Pandemia a literatura constitucional parece ter sido esquecida em detrimento de uma briga por hierarquia de poderes, de modo que tal discussão foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 6.343 (BRASIL, 2020), de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

    A referida ação do controle concentrado (BRASIL, 2020) mostra-se de grande relevância para a discussão aqui travada, pois decidiu se estados-membros e municípios teriam competência para determinar medidas restritivas de locomoção durante a pandemia (BRASIL, 2021), o que guarda estreita relação com o debate sobre a constitucionalidade do decreto do estado de São Paulo (SÃO PAULO, 2021), vez que seu objeto constituiu exatamente o fechamento de templos religiosos com vistas a restringir a locomoção e, consequentemente, evitar aglomerações.

    Na citada ação 6.343 (BRASIL, 2020) o Ministro Relator afirma que:

    A gravidade da emergência causada pela pandemia do coronavírus (COVID-19) exige das autoridades brasileiras, em todos os níveis de governo, a efetivação concreta da proteção à saúde pública, com a adoção de todas as medidas possíveis e tecnicamente sustentáveis para o apoio e manutenção das atividades do Sistema Único de Saúde.

    Nesse sentido, ao se falar em Federalismo de Cooperação, em união de esforços e em medidas conjuntas, e levando-se em conta o texto literal da Constituição (BRASIL, 1988), é certo que:

    Em relação à saúde e assistência pública, a Constituição Federal consagra a existência de competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, II e IX, da CF), bem como prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, da CF); permitindo aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local (art. 30, II, da CF); e prescrevendo ainda a descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de serviços, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. , I, da Lei 8.080/1990). (BRASIL, 2020).

    Fica assentado, portanto, o comando constitucional que é cristalino ao tratar da competência comum e concorrente, em seus artigos 23, II, 24, XII e 25, § da Constituição da República (BRASIL, 1988), conferindo à União, estados-membros e municípios a competência para regular matérias relativas à defesa da saúde, aplicando-se o princípio da predominância de interesses e dos poderes implícitos, de modo que caberia à União elaborar diretrizes gerais de medidas restritivas para combate à propagação do vírus e, aos estados-membros, Distrito Federal e municípios, executá-las, adequando-as no que for necessário à sua realidade territorial, configurando o espírito do Federalismo de Cooperação.

    Ao revés, o que se teve foi a função executiva federal medindo forças contra os entes federados que impunham, dentro de suas competências constitucionais, restrições com vistas à contenção do vírus. Nesse sentido, foi dito no voto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.343 (BRASIL, 2020) que:

    3. O pior erro na formulação das políticas públicas é a omissão, sobretudo para as ações essenciais exigidas pelo art. 23 da Constituição Federal. É grave que, sob o manto da competência exclusiva ou privativa, premiem-se as inações do governo federal, impedindo que os Estados e Municípios, no âmbito de suas respectivas competências, implementem as políticas públicas essenciais. O Estado garantidor dos direitos fundamentais não é apenas a União, mas também os Estados e os Municípios. (BRASIL, 2020) (grifo nosso).

    Dessa forma:

    Não compete, portanto, ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição de distanciamento ou isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, como demonstram a recomendação da OMS (Organização Mundial de Saúde) e vários estudos técnicos científicos [...]. (BRASIL, 2020).

    Com isso, se tem a constitucionalidade formal dos decretos estaduais, distritais e municipais que versarem sobre restrições durante o período pandêmico com vistas a frear o alcance do vírus. Ademais, tais medidas obedecem à temporariedade, sendo determinadas em função de uma situação excepcional e extraordinária que tão logo deixe de existir, também perderão sua eficácia. Ainda, decisões monocráticas dos ministros do Supremo Tribunal Federal foram no sentido de reconhecer a constitucionalidade das medidas adotadas por estados-membros e municípios para restringir a realização de cultos, missas e outras atividades religiosas realizadas em templos que pudessem causar aglomerações, podendo, portanto, ser limitadas através de decretos, materializando uma verdadeira “jurisprudência de crise”. (BRASIL, 2021, p. 4).

    4 CONSIDERAÇÕES SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

    Os direitos fundamentais, tal como os concebemos hoje, são frutos de conquistas históricas, resultados da evolução da civilização humana e dos movimentos constitucionalistas que ocorreram ao longo dos séculos e ao redor do mundo, materializando sua característica da historicidade (SILVA, 2021, p. 183) e típicos de um Estado de Direito. (CAVALCANTI FILHO, 2021, online). Nesse sentido, Bobbio (2004, p. 13) afirma que:

    [...] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez nem de uma vez por todas.

    Assim, esse processo histórico-jurídico de formação dos direitos fundamentais foi denominado por Paulo Bonavides (2004) como gerações de direitos o que, data maxima venia, ousa-se aqui discordar, pois tal vocábulo passa a ideia de que uma geração superaria a outra, o que não é verdade, ao revés, o processo de conquista dos direitos fundamentais somam-se para, no fim, formar um único rol de proteção constitucional, de modo que mais correto seria referir-se a essa passagem dos movimentos constitucionalistas (e consequentemente das somas dos direitos fundamentais adquiridos com os já conquistados) de dimensões, vez que “a sucessão de ‘gerações’ deve ser vista como uma evolução que amplia o catálogo de direitos” (MASSON, 2016, p. 193) e não como algo que “remete à ideia de superação, significando que uma nova ‘geração’ sucede a outra, tornando-a ultrapassada, o que, sabe-se, não ocorre”. (MASSON, 2016, p. 193).

    Ainda acerca das noções introdutórias da teoria geral dos direitos fundamentais, é certo que sua noção deve, necessariamente, perpassar pelo conteúdo de direitos humanos. Isso porque, segundo Barroso (2020), os direitos fundamentais são direitos humanos, porém incorporados ao ordenamento jurídico pátrio através de suas Constituições ou blocos de constitucionalidade.

    Nesse sentido, paulatinamente é que os direitos fundamentais foram sendo incorporados às Constituições brasileiras, por vezes servindo apenas como mero formalismo, posto que não tinham eficácia alguma, em outras ocasiões sendo utilizados pelos detentores do poder como instrumento de uso arbitrário do poder e, por fim, especificamente na Constituição da República de 1988 (BRASIL, 1988), servindo como verdadeira base do ordenamento jurídico, fundamento de interpretação para as demais normas do ordenamento pátrio, devido a força irradiante e máxima efetividade das normas constitucionais. (FERNANDES, 2019).

    Acerca das propriedades dos direitos fundamentais, Barroso (2020) afirma que possuem duas: formais e materiais. As primeiras diriam respeito ao local onde se encontram, geograficamente, tais direitos (se na própria Constituição ou no bloco de constitucionalidade), as segundas se referem “à proteção dos indivíduos em face do poder do Estado, a participação nos procedimentos democráticos, a igualdade jurídica e a satisfação de certas necessidades básicas”. (BARROSO, 2020, p. 494).

    Isso posto, os direitos fundamentais ainda podem ser classificados em dez grupos (BARROSO, 2020), sendo o que interessa para o desenvolver da presente monografia o que Barroso (2020) classifica como sendo o quarto deles, que é o da liberdade religiosa, positivada nos incisos VI e VIII do artigo da Constituição da República (BRASIL, 1988), direito fundamental objeto do decreto paulista (SÃO PAULO, 2021) e da consequente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811. (BRASIL, 2021).

    Nesse ponto, cumpre indagar-se: pelo papel de protagonismo que ocupam no ordenamento jurídico, servindo de base do mesmo, os direitos fundamentais seriam absolutos e ilimitados? Ou poderia haver, em seu núcleo, algum tipo de restrição? Tais questionamentos se fazem importantes pois, a depender da resposta dada, leva-se o leitor, intuitivamente, à resolução da problemática proposta na parte introdutória da monografia.

    Dentro desse contexto, é importante saber que a Constituição (BRASIL, 1988) é formada por normas bipartidas, podendo ser regras ou princípios, de forma que os direitos fundamentais ora apresentam-se como regras e ora como princípios, e que, segundo Barroso (2020, p. 494), apresentando-se como princípios, “significa que podem sofrer restrições, podem ter de ceder parcial ou inteiramente diante de certas situações fáticas ou jurídicas e estarão sujeitas à ponderação com outros direitos fundamentais ou interesses coletivos”.

    Sabendo-se, portanto, que os direitos fundamentais não são absolutos, devendo conviver em harmonia com os demais e passíveis de sofrer restrições a depender do contexto em que esta se dará, cumpre tecer alguns comentários acerca da possibilidade de hierarquia entre tais direitos. Isso porque, de igual modo, a análise feita repercutirá diretamente no processo de formação da compreensão da problemática aqui apresentada.

    4.1 RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS

    Abstratamente, todos os direitos fundamentais postos dentro do corpo permanente da Constituição (BRASIL, 1988), bem como os encontrados fora dela, dada “a abertura do catalogo de direitos fundamentais previstos na Constituição” (BARROSO, 2020, p. 505), possui a mesma hierarquia normativa e o mesmo grau axiológico. O que acontece, em determinados casos, é a variação de sua incidência (que pode ocorrer em maior ou menor grau) quando analisados dentro de um caso concreto.

    Tal fenômeno acontece em decorrência da característica da relatividade (MENDES; BRANCO; COELHO, 2009, p. 317) dos direitos fundamentais, que não podem ser entendidos como absolutos, pois seu exercício “não raro, acarreta conflitos com outros direitos constitucionalmente resguardados, dada a circunstância de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os demais em abstrato”. (MASSON, 2016, p. 197). Assim, por serem relativos, podem ceder, em seu conteúdo - e levando-se em conta circunstâncias fáticas e jurídicas - em prol de outros.

    Segundo Barroso (2020), os limites externos dos direitos fundamentais podem estar já previstos no próprio texto constitucional, a exemplo do artigo , inciso XVI (BRASIL, 1988) que “ao disciplinar o direito de reunião, exige-se que seja pacífica, sem armas e não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local”. (BARROSO, 2020, p. 509). Tais limites podem ser impostos não apenas pelo texto constitucional, mas também sem sede judicial, administrativa ou até mesmo por ato legislativo (BARROSO, 2020), o que se observa ter ocorrido no decreto 65.563/2021. (SÃO PAULO, 2021).

    4.1.1 Teorias interna e externa de restrição dos direitos fundamentais

    O alcance do conteúdo de determinado direito fundamental é feito em duas etapas, sendo elas a interna e a externa. A primeira, estruturante do próprio direito fundamental, busca traçar seu contorno constitucional, ou seja, seu conteúdo jurídico mínimo, quantificando a esfera de proteção que oferece. A segunda, por sua vez, “consiste em verificar a existência de limites externos a esse direito representados pela necessidade de conciliá-lo com outros direitos e interesses constitucionais”. (BARROSO, 2020, p. 510).

    Analisando a questão da limitação dos direitos fundamentais sob um prisma estritamente técnico e segundo as teorias supra, segundo a teoria interna os direitos fundamentais não seriam passíveis de sofrer restrições, a não ser aquelas taxativamente previstas no texto constitucional. A teoria externa, por seu turno, reafirma os contornos que os direitos fundamentais devem ter em consonância com a Constituição, mas ao contrário da anterior, permite que sofra restrições de ordem externa, posto que são relativos, podendo confrontar-se com outros direitos ou bens jurídicos também tutelados pela Constituição de forma que, em tais casos em que há colisão entre direitos fundamentais, o interprete exerce seu papel sopesando, com base no caso concreto, qual direito, naquele caso em específico, deve prevalecer, fazendo uso da técnica da ponderação e observando a proporcionalidade. (ALEXY, 1997).

    4.2 DA UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DA PONDERAÇÃO PARA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

    Segundo Barroso (2010) a subsunção da norma ao caso concreto, ou seja, o mero encaixe da norma ao fato ocorrido foi “o raciocínio padrão na aplicação do Direito”. (BARROSO, 2010, p. 378). Apesar de tal raciocínio jurídico ainda ser utilizado, não se mostra mais suficiente a resolver hard cases nos quais há colisões entre direitos fundamentais. Isso porque nesse casos, mais de uma norma luta por seu lugar na regulamentação e resolução de determinado caso concreto, devendo o intérprete, nesse caso, fazer uso das melhores técnicas de hermenêutica, notadamente da ponderação. Ao discorrer sobre a ponderação, Barroso (2010, p. 380) afirma que ela:

    [...] consiste [...] em uma técnica de decisão jurídica, aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente. A insuficiência se deve ao fato de existirem normas de mesma hierarquia indicando soluções diferenciadas. Nos últimos tempos, a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, incorporou essa técnica à rotina de seus pronunciamentos.

    A ponderação, portanto, passa por três etapas: em um primeiro momento, com o caso concreto à frente de seus olhos, o intérprete detecta, dentre todas as normas previstas no ordenamento jurídico, aquelas que são relevantes e adequadas para a resolução do referido caso, identificando, por conseguinte, os conflitos que tais normas podem ter entre elas. Segundo Barroso (2010, p. 380):

    Ainda neste estágio, os diversos fundamentos normativos - isto é, as diversas premissas maiores pertinentes - são agrupados em função da solução que estejam sugerindo. Ou seja: aqueles que indicam a mesma solução devem formar um conjunto de argumentos. O propósito desse agrupamento é facilitar o trabalho posterior de comparação entre os elementos normativos em jogo. (grifos nossos).

    Após, cabe ao intérprete, depois de realizar uma vistoria rápida no caso a fim de buscar as normas que nele poderão incidir, debruçar-se sobre o caso concreto de modo profundo, analisando suas peculiaridades, circunstâncias e a forma como interagem com as normas já pré definidas no primeiro estágio. É nesse momento que entram em contato com o caso concreto que as regras e os princípios, em que pesem já ter um conteúdo constitucional bem definido, preenchem-se de real sentido, de modo que o papel exercido pelo intérprete na primeira fase, ao identificar tais normas, mostra-se indispensável para a solução sobre a norma incidente. Barroso (2010, p. 381), tecendo comentários sobre tais estágios, afirma que:

    Até aqui, na verdade, nada foi solucionado, nem sequer há maior novidade. Identificação das normas aplicáveis e compreensão dos fatos relevantes fazem parte de todo e qualquer processo interpretativo, sejam os casos fáceis, sejam difíceis. É na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-se, em oposição à subsunção.

    Assim, na terceira fase, os grupos normativos, bem como suas repercussões e interações com o caso concreto, com todas as suas peculiaridades, serão examinados de forma conjunta “de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso”. (BARROSO, 2010, p. 381). Após, o intérprete deve decidir, com base no caso, no grupo de normas e das repercussões destas sobre aquele, qual a intensidade que cada grupo de norma tem sobre o caso concreto, devendo decidir, após saber qual grupo de normas será o aplicado, qual a intensidade com que incidirão sobre o caso, levando-se em conta os benefícios e malefícios da aplicação versus não aplicação de determinado grupo de normas. Barroso (2010, p. 381 e 382) deixa claro que:

    É certo, no entanto, que cada uma das três etapas descritas acima - identificação das normas pertinentes, seleção dos fatos relevantes e atribuição geral de pesos, com a produção de uma conclusão - envolve avaliações de caráter subjetivo, que poderão variar em função das circunstâncias pessoais do intérprete e de outras tantas influências.

    Dessa forma, utilizando-se a ponderação, e aliando-a as demais analises realizadas até então na presente monografia, é possível ao intérprete verificar e decidir, no caso concreto, levando-se em conta suas particularidades, se a restrição a um direito fundamental referida no decreto paulista (SÃO PAULO, 2021) violou, de modo inconstitucional, a Constituição da República (BRASIL, 1988).

    4.2.1 Direito à liberdade religiosa: conteúdo e parâmetros de controle

    Dentre os direitos fundamentais encontrados na Constituição da República (BRASIL, 1988) encontra-se o direito à liberdade religiosa, que o constituinte originário optou por bem positivar no inciso VI do artigo 5º do referido diploma constitucional, que dispõe ser “inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. (BRASIL, 1988).

    No caso do decreto do estado de São Paulo (BRASIL, 2021) e consequentemente da discussão realizada em sede de controle concentrado via Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 811 (BRASIL, 2021), é discutida a possibilidade de, no caso específico do decreto (SÃO PAULO, 2021), ter sido violado preceito fundamental do referido dispositivo constitucional ou, no mínimo, seu conteúdo jurídico ter sido restringido de forma desproporcional, violando a Constituição da República. (BRASIL, 1988).

    Nesse ponto, algumas premissas já podem ser assentadas, posto que analisadas anteriormente: em um primeiro momento, sabe-se que é viável, até mesmo por suas características, a limitação a direito fundamental – na inteligência da já trabalhada teoria externa de restrição dos direitos fundamentais - dada sua relatividade, devendo-se, para isso, realizar um esforço intelectual com a técnica da ponderação. De outro lado, por ser fruto de conquistas que perpassam séculos e frutos da somatória de movimentos conquistadores de uma sociedade livre do jugo arbitrário do Poder Público, é conferido a tais direitos – na maior parte das vezes tratados como princípios – uma posição hierarquizada de superioridade ante as demais normas constitucionais.

    Nesse raciocínio de direitos fundamentais enquanto conquistas histórico-jurídicas, e falando especificamente da liberdade religiosa, Gilmar Mendes (BRASIL, 2021, p. 10) afirma que:

    A liberdade religiosa e de culto, usualmente caracterizada apenas pela fórmula genérica ‘liberdade religiosa’, constitui uma das primeiras garantias individuais albergadas pelas declarações de direitos do Século XVIII que alcançaram a condição de direito humano e fundamental.

    Prossegue o relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 (BRASIL, 2021, p. 13) informando que “[...] é importante que se diga: a Constituição Federal de 1988 não alberga tão somente a proteção da fé cristã”. Continua o relator discorrendo, em seu voto, que “Na presente ADPF, a dimensão do direito à liberdade religiosa que reclama proteção jurídica afasta-se do núcleo de liberdade de consciência e mais tem a ver com a proteção constitucionalmente conferida à liberdade do exercício de cultos em coletividade”. (BRASIL, 2021, p. 13).

    Nesse sentido, há que se ter em mente, como referido por Barroso (PLENO..., 2021, online) no julgamento virtual da referida arguição (BRASIL, 2021), que a correta análise da questão proposta, bem como sua consequente resposta, deve perpassar pela identificação das duas dimensões que a liberdade religiosa, enquanto direito fundamental, possui, sendo elas a dimensão interna (forum internum) e a dimensão externa (forum externum). (BRASIL, 2021). A dimensão interna representa a liberdade que cada indivíduo tem, dentro de si, de formar suas crenças com base em seus valores e princípios, bem como de seguir e professar a que melhor o representa. A dimensão externa, por seu turno, consiste na liberdade de professar e viver sua fé, expondo-a ao mundo e retirando-a de seu estado privado. Segundo Michael e Morlok (2016, p. 194 e 195), referindo-se à liberdade religiosa em sua dimensão externa: “a proteção jurídico-constitucional da liberdade de culto não se limita à fé religiosa como pura ‘questão privada’, mas comprova-se precisamente quando a fé é vivida publicamente, encontrando por isso resistências sociais ou legais”.

    Desse modo, em termos técnico-juridícos, a liberdade religiosa não pode ser visualizada, para fins de análise da possibilidade de sua restrição, sob um aspecto amplo, ao revés, se deve levar em conta suas variadas dimensões, de sorte que o forum externum é aquela dimensão do referido direito fundamental que comporta limitações e restrições excepcionais, justificáveis e momentâneas. Tal possibilidade de limitação está prevista, inclusive, na parte 2 do artigo 9º da Convenção Europeia de Direitos Humanos, que prescreve:

    2. A liberdade de manifestar a sua religião ou convicções, individual ou colectivamente, não pode ser objecto de outras restrições senão as que, previstas na lei, constituírem disposições necessárias, numa sociedade democrática, à segurança pública, à protecção da ordem, da saúde e moral públicas, ou à protecção dos direitos e liberdades de outrem. (AMERICANOS, 1950, online).

    De acordo com Mazurkiewicz (2021, p. 16):

    Não é o direito à liberdade religiosa que está sujeito a restrições, mas a forma como o direito é exercido. Por conseguinte, pode-se dizer que o direito à liberdade religiosa é absoluto na dimensão interna (forum internum) e limitado na forma de expressão externa (forum externum). (grifos nossos).

    Assim, dentro do contexto pandêmico, levando-se em conta todas as exposições feitas até o presente momento, notadamente da temporariedade de tais restrições, estas se tornam de grande relevância, por parte dos Estados, como medida de contenção da propagação da Covid-19, situação que se justifica ainda mais devido a restrição recair sobre uma das dimensões do referido direito fundamental, e não sobre ele em sua acepção ampla, de modo que não há qualquer óbice referente ao exercício da crença de modo privado, no foro intimo de cada indivíduo.

    5 CONCLUSÃO

    A evolução histórico-constitucional ocorrida dentro do ordenamento jurídico com os movimentos constitucionalistas e a superação de um modelo de Estado para outro, proporcionou à civilização a possibilidade de conquistas de direitos que lhes garantissem liberdade frente a um Estado (até então) autoritário e arbitrário, fazendo surgir, então, garantias básicas que deveriam ser respeitadas pelo ente público, no que se convencionou chamar de eficácia vertical dos direitos fundamentais.

    Com o século XXI e o surgimento do neoconstitucionalismo, as dimensões de direitos fundamentais já estavam efetivadas, mas em como todo movimento histórico pendular, a necessidade de avanços continua. Em que pese isso, a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 positivou, em uma Constituição rígida - através do Constituinte Originário - uma série de direitos fundamentais que o momento constitucional de criação do atual diploma constitucional achou por bem firmá-los no ordenamento jurídico a fim de que não mais se repetissem as arbitrariedades do passado e se respeitassem os direitos básicos dos indivíduos.

    O artigo da Constituição da República de 1988 trouxe uma série desses direitos, podendo ser compreendido como um artigo que positiva verdadeiras garantias dos cidadãos frente ao Estado e dos cidadãos frente aos próprios cidadãos em condições de igualdade (eficácia diagonal dos direitos fundamentais).

    Nesse sentido, pela importância que ocupam no ordenamento jurídico brasileiro, os direitos fundamentais (muitas vezes tidos como princípios) previstos no artigo da Constituição de 1988 têm, dos juristas, um olhar especial, dadas as garantias que representam para os indivíduos, o que faz com que, ao menor sinal de limitação ou restrição destes, recaia sobre o judiciário, notadamente o Supremo Tribunal Federal - guardião originário da Constituição por previsão dela própria – o ajuizamentos de ações do controle concentrado de constitucionalidade objetivando verificar a compatibilidade de tal restrição com o ordenamento jurídico e com a própria Constituição.

    Foi nesse contexto que a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 chegou ao Supremo Tribunal Federal, com vistas a verificar se a limitação ao direito fundamental à liberdade religiosa feriria preceito fundamental e, por consequência, seria uma limitação inconstitucional.

    Com base em todas as análises feitas ao longo da presente monografia, levando-se em conta, principalmente, o estudo técnico da teoria geral dos direitos fundamentais, notadamente extraindo disso as lições da teoria externa de limitação de tais direitos e sua característica da relatividade, conclui-se que o decreto paulista, ao restringir a ida a templos religiosos com vistas a evitar aglomerações, nada mais fez senão cumprir a vontade constitucional de proteção à vida, uma vez que a Constituição da República de 1988 não tutela o direito de morrer.

    Não se está com isso a afirmar que um direito sobrepõe-se a outro, pois como visto não há hierarquia entre eles. O que se está a dizer é que, dentro da literatura constitucional e seguindo o entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal - no que o Ministro Relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 811 convencionou chamar de jurisprudência de crise – é perfeitamente viável limitações à externalização da fé praticada pelos indivíduos, de modo que a referida restrição recaiu sobre a dimensão do forum externum, ou seja, atingiu apenas e tão somente a forma como os indivíduos exercem, no mundo externo, sua fé, o que em nada atingiu (bem como não poderia), a dimensão interna de tal direito fundamental, de sorte que o forum internum, ou seja, a possibilidade de crer e, em seu interior, exercer tal fé (até mesmo no quintal de casa), não foi atingida pela norma do decreto, não ferindo, portanto, preceito fundamental.

    Por consequência lógica desse raciocínio, e respondendo à problemática proposta no início da presente monografia, a improcedência da arguição aqui trabalhada, de igual modo ao decreto, não feriu o direito fundamental à liberdade religiosa previsto no inciso VI do artigo da Constituição de 1988, isso porque a restrição recaiu sobre a dimensão externa do direito fundamental e foi pautada e justificada por critérios técnico-científicos que objetivavam a contenção do vírus, além de, dentro do contexto do sistema constitucional de crises, ser pautada pela característica da temporariedade.

    Superada essa questão, cumpre destacar que a ausência de cooperação entre os entes federados, materializando o Federalismo de Cooperação, gera uma série de crises e conflitos de competência desnecessária dentro do atual contexto pandêmico e que em nada ajudará quem realmente clama por socorro: o povo, soberano e destinatário final das ações governistas, sejam elas boas ou não.

    Nesse sentido, sugere-se uma maior harmonia entre tais entes, notadamente a União e os estados-membros, de onde surgem os maiores conflitos de competência, objetivando evitar, principalmente, situações como a que deram origem as pesquisas da presente monografia e, por consequência, buscando evitar até mesmo o ativismo judicial (já tão criticado por muitos), mas que, dadas as circunstâncias, é necessário. Isso porque, enquanto Federação composta por entes autônomos e independentes entre si, se a harmonia entre eles não surge, se faz necessária a intervenção do judiciário para aplicar a Constituição tal como deve ser: respeitando-se a vontade do Constituinte Originário.

    REFERÊNCIAS

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    AMERICANOS, Organização dos Estados. Convenção Europeia de Direitos Humanos. 1950. Disponível em: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=536&lID=4. Acesso em: 13 jun 2021.

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